世界知識產權雜志(WIPO Magazine)2019年2月第1期刊登了一篇關于標準必要專利許可問題的文章，其主要內容如下。

頒布技術標準的標準制定組織通常要求，標準涵蓋的專利[稱為“標準必要專利”（SEPs）]的專利權人承諾以公平、合理和非歧視(FRAND)的條款許可他們的專利。十多年來，無論是大型企業還是小型企業，其SEPs持有人和標準實施者都在努力應對SEPs許可相關的各種挑戰。這些主要挑戰包括：雙方協商許可、尋求(或避免)禁令、確定FRAND特許權使用費、避免歧視以及尋求賠償等。隨著標準相關技術的日益發展，SEPs許可情況變得越來越復雜。世界各地政府機構已認識到這一點并一直在考慮這些問題，通過注重平衡性、透明度和合理性，使SEPs許可和FRAND特許權使用費的處理方法趨于一致。

　　美國司法部、歐盟委員會、中國廣東省高級人民法院和日本專利局都提供了SEPs許可相關問題的指南。雖然由于各國法律、政策、經濟考慮和技術成熟程度不同，仍存在著分歧，但這些地區的很多領域在解決SEPs和FRAND問題的方法上正在趨于一致。

　　這種趨同，以及對地區差異的了解，為熟練的SEPs談判者提供了新的機會。商業模式、市場和市場地位等因素在處理SEPs和FRAND問題時可能比以往任何時候都更重要，部分原因是在那些相似的情況下，通常將獲得類似的費率和FRAND條款。因此，企業通過強調相似性或尋找差異，能夠獲得更好的特許權使用費率和許可條款。預期的清晰度、透明度和對其他爭端解決機制(如調解或仲裁)的偏好，也為當事方提供了快速和有效解決標準必要專利問題的其他工具。

1.美國:平衡利益，減少對禁令的限制

　　美國司法部最近討論了一種針對SEPs和FRAND的新方法，尤其是關于禁令(是否禁止在美國銷售標準實施產品)的問題，司法部2013年的聲明對此表示反對。2018年美國司法部反壟斷部門撤回了2013年的聲明，包括在SEPs范圍內對禁令的限制。據報道，雖然新指南正在制定中且尚未發布，但美國司法部在2018年幾次表達其修訂意見，即在SEPs范圍內應更容易獲得禁令。這種新方法的整體情況仍有待觀察，但美國司法部強調平衡實施者和SEPs持有人的利益。SEPs持有人更容易獲得禁令，將迫使不情愿的被許可人(他們拒絕接受FRAND許可要約)在退出美國市場和獲得許可繼續銷售之間做出選擇。

　　雖然美國司法部尚未發布的新聲明，可能會有利于SEPs持有人更容易獲得禁令，但美國司法部還強調了透明度、可預測性和利益平衡的必要性。此外，由于標準制定流程經常是由同一行業相互競爭的大型企業共同參與的，美國司法部還對競爭對手通過標準制定活動可能相互勾結表示擔憂。雖然越來越多的禁令威脅可能會給專利實施者帶來壓力，但對平衡性、明確性和可預測性的日益關注，也可能會降低專利實施者的事務性成本。因此，標準制定者和實施者都必須密切關注美國司法部即將發布的聲明，并在這種新情況下謹慎行事。

　　2.歐盟委員會：基于效率，促進標準必要專利許可

　　歐盟委員會于2017年底發布了最新的SEPs方案，并在2018年成立了SEPs許可和評估專家組。歐盟委員會的做法旨在建立一個有效、平衡、平穩和可預測性的框架，反映其鼓勵技術發展和廣泛使用技術標準的目標。

　　為了提高效率并促進談判，歐盟委員會呼吁標準制定組織提高SEPs相關信息的透明度、質量和可訪問性。歐盟委員會指出，SEPs持有人通常會過度申報(宣稱專利是標準必不可少的部分，但其實不是)。通常，此類組織不會評估專利是否真的是標準的必要部分。缺乏審查可能會使此類聲明不可靠。此外，SEPs許可的透明度存在障礙，目前大多數標準制定組織缺乏提供SEPs檢索及其許可相關信息的平臺。歐盟委員會提出并闡述了這些擔憂，并似乎傾向于對標準制定組織提出新的要求，這可能是消除或降低這些障礙的最佳方式。

　　FRAND許可條款不是通用的。相反，許可費率和其他許可條款可能因部門、地區和時間的不同而不同。盡管FRAND許可條款包括“非歧視”，但也只適用于所謂的“情況相似”的被許可方。歐盟委員會認為，FRAND應該基于效率、對SEPs持有人和實施者的合理期望以及標準的廣泛使用等因素來確定。由于FRAND條款經常引起爭議，因此，歐盟委員會鼓勵采用調解和仲裁等替代爭端解決機制，以降低事務性成本。

　　3.中國：強調過錯原則，解決標準必要專利許可問題

　　中國廣東省高級人民法院最近也發布了SEPs指南，詳細介紹了地方法院如何解決與SEPs有關的糾紛，包括當某些行為違反中國的反壟斷法時如何確定FRAND特許權使用費率，以及將導致禁令的情況。與歐盟的做法一樣，中國的指南強調在做出這些決定時，SEPs持有人、被許可人和公眾之間的利益平衡。

　　但是，中國的指南在很大程度上不利于禁令。根據該指南，只有在實施者明顯有過錯而SEPs持有人沒有過錯（或相對較少過錯）的情況下，法院才應授予禁令。中國的指南使用了幾個例子來說明什么時候有/沒有禁令，在這個重要的問題上提供了一些清晰的說明。這些例子表明，侵權人明顯存在惡意，或者至少存在某種惡意跡象，才能證明禁止的合理性。

　　中國指南主張采用自上而下的方法，根據持有人擁有的SEPs專利數量相對于SEPs專利總數來計算特許權使用費，并通過可比許可進行調整。盡管指南允許法院使用其他方法，但規定的方法可能會占主導地位。

　　4.日本：新指南提供中立、詳細、實用的指導

　　2018年日本特許廳發布了有關SEPs和FRAND問題的指南。該指南針對SEPs談判，提供了有關許可證談判的實用指南，并對SEPs和FRAND問題以及世界各地法院的解決辦法進行了全面分析。該指南得益于全球在SEPs和FRAND關鍵問題上的決策和政策的趨同，為SEPs所有者和實施者提供了結構化的框架和用于協商SEPs許可的行動計劃。詳細的分步行動計劃和日本特許廳關于解決FRAND爭端背后的原因的討論，對于新加入SEPs的企業來說尤其有用。雖然對日本法院沒有約束力，但它為那些尋求理解SEPs、談判FRAND、做出明智而平衡的決定的人提供了一種實用、慎重的方法。

　　5. FRAND條款應根據各自的獨特情況達成一致

　　雖然世界各國政府機構近期對SEPs和FRAND采取的行動有所不同，但是在一些關鍵領域的認識趨于一致。大多數都對FRAND做出平衡的決定，在處理SEPs時，以清晰度和透明度為目標來尋求方法，幫助企業實現確定性。然而，FRAND并不是一個萬能的或固定的數字。熟練的談判者可以創造性地利用自己的業務、市場和產品的獨特性。SEPs、FRAND、禁令和許可條款不僅僅是法律問題，還涉及良好的商業策略和競爭決策。熟悉這些的決策者，無論是趨同的觀點還是持續的分歧，都可能降低交易成本，并根據各自的獨特情況達成相互同意的FRAND條款。實用性、靈活性和業務實際仍然是追求獨特、有益和靈活許可時需要考慮的關鍵因素。