世界知識產(chǎn)權(quán)雜志(WIPO Magazine)2019年2月第1期刊登了一篇關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可問題的文章，其主要內(nèi)容如下。

頒布技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)制定組織通常要求，標(biāo)準(zhǔn)涵蓋的專利[稱為“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”（SEPs）]的專利權(quán)人承諾以公平、合理和非歧視(FRAND)的條款許可他們的專利。十多年來，無論是大型企業(yè)還是小型企業(yè)，其SEPs持有人和標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者都在努力應(yīng)對SEPs許可相關(guān)的各種挑戰(zhàn)。這些主要挑戰(zhàn)包括：雙方協(xié)商許可、尋求(或避免)禁令、確定FRAND特許權(quán)使用費(fèi)、避免歧視以及尋求賠償?shù)取ｋS著標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)技術(shù)的日益發(fā)展，SEPs許可情況變得越來越復(fù)雜。世界各地政府機(jī)構(gòu)已認(rèn)識到這一點(diǎn)并一直在考慮這些問題，通過注重平衡性、透明度和合理性，使SEPs許可和FRAND特許權(quán)使用費(fèi)的處理方法趨于一致。

　　美國司法部、歐盟委員會、中國廣東省高級人民法院和日本專利局都提供了SEPs許可相關(guān)問題的指南。雖然由于各國法律、政策、經(jīng)濟(jì)考慮和技術(shù)成熟程度不同，仍存在著分歧，但這些地區(qū)的很多領(lǐng)域在解決SEPs和FRAND問題的方法上正在趨于一致。

　　這種趨同，以及對地區(qū)差異的了解，為熟練的SEPs談判者提供了新的機(jī)會。商業(yè)模式、市場和市場地位等因素在處理SEPs和FRAND問題時可能比以往任何時候都更重要，部分原因是在那些相似的情況下，通常將獲得類似的費(fèi)率和FRAND條款。因此，企業(yè)通過強(qiáng)調(diào)相似性或?qū)ふ也町悾軌颢@得更好的特許權(quán)使用費(fèi)率和許可條款。預(yù)期的清晰度、透明度和對其他爭端解決機(jī)制(如調(diào)解或仲裁)的偏好，也為當(dāng)事方提供了快速和有效解決標(biāo)準(zhǔn)必要專利問題的其他工具。

1.美國:平衡利益，減少對禁令的限制

　　美國司法部最近討論了一種針對SEPs和FRAND的新方法，尤其是關(guān)于禁令(是否禁止在美國銷售標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施產(chǎn)品)的問題，司法部2013年的聲明對此表示反對。2018年美國司法部反壟斷部門撤回了2013年的聲明，包括在SEPs范圍內(nèi)對禁令的限制。據(jù)報道，雖然新指南正在制定中且尚未發(fā)布，但美國司法部在2018年幾次表達(dá)其修訂意見，即在SEPs范圍內(nèi)應(yīng)更容易獲得禁令。這種新方法的整體情況仍有待觀察，但美國司法部強(qiáng)調(diào)平衡實(shí)施者和SEPs持有人的利益。SEPs持有人更容易獲得禁令，將迫使不情愿的被許可人(他們拒絕接受FRAND許可要約)在退出美國市場和獲得許可繼續(xù)銷售之間做出選擇。

　　雖然美國司法部尚未發(fā)布的新聲明，可能會有利于SEPs持有人更容易獲得禁令，但美國司法部還強(qiáng)調(diào)了透明度、可預(yù)測性和利益平衡的必要性。此外，由于標(biāo)準(zhǔn)制定流程經(jīng)常是由同一行業(yè)相互競爭的大型企業(yè)共同參與的，美國司法部還對競爭對手通過標(biāo)準(zhǔn)制定活動可能相互勾結(jié)表示擔(dān)憂。雖然越來越多的禁令威脅可能會給專利實(shí)施者帶來壓力，但對平衡性、明確性和可預(yù)測性的日益關(guān)注，也可能會降低專利實(shí)施者的事務(wù)性成本。因此，標(biāo)準(zhǔn)制定者和實(shí)施者都必須密切關(guān)注美國司法部即將發(fā)布的聲明，并在這種新情況下謹(jǐn)慎行事。

　　2.歐盟委員會：基于效率，促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可

　　歐盟委員會于2017年底發(fā)布了最新的SEPs方案，并在2018年成立了SEPs許可和評估專家組。歐盟委員會的做法旨在建立一個有效、平衡、平穩(wěn)和可預(yù)測性的框架，反映其鼓勵技術(shù)發(fā)展和廣泛使用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)。

　　為了提高效率并促進(jìn)談判，歐盟委員會呼吁標(biāo)準(zhǔn)制定組織提高SEPs相關(guān)信息的透明度、質(zhì)量和可訪問性。歐盟委員會指出，SEPs持有人通常會過度申報(宣稱專利是標(biāo)準(zhǔn)必不可少的部分，但其實(shí)不是)。通常，此類組織不會評估專利是否真的是標(biāo)準(zhǔn)的必要部分。缺乏審查可能會使此類聲明不可靠。此外，SEPs許可的透明度存在障礙，目前大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定組織缺乏提供SEPs檢索及其許可相關(guān)信息的平臺。歐盟委員會提出并闡述了這些擔(dān)憂，并似乎傾向于對標(biāo)準(zhǔn)制定組織提出新的要求，這可能是消除或降低這些障礙的最佳方式。

　　FRAND許可條款不是通用的。相反，許可費(fèi)率和其他許可條款可能因部門、地區(qū)和時間的不同而不同。盡管FRAND許可條款包括“非歧視”，但也只適用于所謂的“情況相似”的被許可方。歐盟委員會認(rèn)為，F(xiàn)RAND應(yīng)該基于效率、對SEPs持有人和實(shí)施者的合理期望以及標(biāo)準(zhǔn)的廣泛使用等因素來確定。由于FRAND條款經(jīng)常引起爭議，因此，歐盟委員會鼓勵采用調(diào)解和仲裁等替代爭端解決機(jī)制，以降低事務(wù)性成本。

　　3.中國：強(qiáng)調(diào)過錯原則，解決標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可問題

　　中國廣東省高級人民法院最近也發(fā)布了SEPs指南，詳細(xì)介紹了地方法院如何解決與SEPs有關(guān)的糾紛，包括當(dāng)某些行為違反中國的反壟斷法時如何確定FRAND特許權(quán)使用費(fèi)率，以及將導(dǎo)致禁令的情況。與歐盟的做法一樣，中國的指南強(qiáng)調(diào)在做出這些決定時，SEPs持有人、被許可人和公眾之間的利益平衡。

　　但是，中國的指南在很大程度上不利于禁令。根據(jù)該指南，只有在實(shí)施者明顯有過錯而SEPs持有人沒有過錯（或相對較少過錯）的情況下，法院才應(yīng)授予禁令。中國的指南使用了幾個例子來說明什么時候有/沒有禁令，在這個重要的問題上提供了一些清晰的說明。這些例子表明，侵權(quán)人明顯存在惡意，或者至少存在某種惡意跡象，才能證明禁止的合理性。

　　中國指南主張采用自上而下的方法，根據(jù)持有人擁有的SEPs專利數(shù)量相對于SEPs專利總數(shù)來計(jì)算特許權(quán)使用費(fèi)，并通過可比許可進(jìn)行調(diào)整。盡管指南允許法院使用其他方法，但規(guī)定的方法可能會占主導(dǎo)地位。

　　4.日本：新指南提供中立、詳細(xì)、實(shí)用的指導(dǎo)

　　2018年日本特許廳發(fā)布了有關(guān)SEPs和FRAND問題的指南。該指南針對SEPs談判，提供了有關(guān)許可證談判的實(shí)用指南，并對SEPs和FRAND問題以及世界各地法院的解決辦法進(jìn)行了全面分析。該指南得益于全球在SEPs和FRAND關(guān)鍵問題上的決策和政策的趨同，為SEPs所有者和實(shí)施者提供了結(jié)構(gòu)化的框架和用于協(xié)商SEPs許可的行動計(jì)劃。詳細(xì)的分步行動計(jì)劃和日本特許廳關(guān)于解決FRAND爭端背后的原因的討論，對于新加入SEPs的企業(yè)來說尤其有用。雖然對日本法院沒有約束力，但它為那些尋求理解SEPs、談判FRAND、做出明智而平衡的決定的人提供了一種實(shí)用、慎重的方法。

　　5. FRAND條款應(yīng)根據(jù)各自的獨(dú)特情況達(dá)成一致

　　雖然世界各國政府機(jī)構(gòu)近期對SEPs和FRAND采取的行動有所不同，但是在一些關(guān)鍵領(lǐng)域的認(rèn)識趨于一致。大多數(shù)都對FRAND做出平衡的決定，在處理SEPs時，以清晰度和透明度為目標(biāo)來尋求方法，幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)確定性。然而，F(xiàn)RAND并不是一個萬能的或固定的數(shù)字。熟練的談判者可以創(chuàng)造性地利用自己的業(yè)務(wù)、市場和產(chǎn)品的獨(dú)特性。SEPs、FRAND、禁令和許可條款不僅僅是法律問題，還涉及良好的商業(yè)策略和競爭決策。熟悉這些的決策者，無論是趨同的觀點(diǎn)還是持續(xù)的分歧，都可能降低交易成本，并根據(jù)各自的獨(dú)特情況達(dá)成相互同意的FRAND條款。實(shí)用性、靈活性和業(yè)務(wù)實(shí)際仍然是追求獨(dú)特、有益和靈活許可時需要考慮的關(guān)鍵因素。